SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL AUTO 132 15Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia de Tutela T-274 de 2012 formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá.Magistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el respeto acostumbrado, manifiesto mi disenso con la decisión de la mayoría, en cuanto decretó la nulidad de la sentencia T-274-2012. Las razones que dieron lugar a la anulación se circunscriben a: (i) el desconocimiento del precedente constitucional respecto de la idoneidad del recurso judicial, en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela cuando debe agotarse el recurso extraordinario de revisión en el trámite de las acciones populares y (ii) se considera que al dejar sin efecto la prueba pericial y ordenar una nueva práctica de pruebas, se afectó la posibilidad real que tenía la comunidad negra del Río Anchicayá, para demostrar los daños ocurridos. Los argumentos que a continuación expongo, motivan mi desacuerdo:La Sala Tercera de Revisión, al estudiar el presupuesto de subsidiariedad en el fallo de tutela, precisó que: sin desconocer el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado, en materia de acciones de grupo, el retardo en su materialización torna, en este caso, ineficaz el medio de defensa judicial, lo que genera una incertidumbre frente a una orden de pago que potencialmente puede afectar el erario público. Razonamiento que se apoyó en la prevalencia del interés general, y que tuvo como fundamento lo señalado en la sentencia C-713 de 2008, que ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que tratándose de acciones populares, existen eventos en los cuales el análisis fáctico puede dar lugar a que la acción de tutela sea procedente.A mi juicio, dichas consideraciones, sopesaron la idoneidad del recurso de revisión, para finalmente descartarla con el argumento de que la espera de dos años, en la selección de la acción de grupo por parte del Consejo de Estado, sin duda, constituye un lapso de tiempo que conlleva una espera indefinida para quien demanda justicia, y exige una pronta resolución de su caso, lo que en consecuencia, amerita la intervención del juez de tutela, en razón de que se evidencia la vulneración de derechos fundamentales, motivo por el cual considero que en el caso sub examine, la acción de revisión no era un medio idóneo y eficaz para obtener la protección inmediata de los mismos. El análisis efectuado, además, consulta, lo que en otras oportunidades ha dicho la Corporación respecto del examen de la subsidiariedad en la acción de tutela. En tratándose del recurso extraordinario de revisión en las acciones populares, son pocas la sentencias que han fijado una línea unánime en cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se encuentra pendiente de resolver el recurso extraordinario de revisión, cada uno de los precedentes se circunscribe a analizar cada caso en concreto y la eventual vulneración de derechos fundamentales, de tal manera que, acogiendo lo señalado en la sentencia C-713 de 2008, nada impide la interposición de la acción de tutela. Lo que me permite concluir, que la sentencia T-274-2012, no solo consultó el precedente de la Corporación en materia de subsidiariedad, sino que acogió la regla prevista en la sentencia de constitucionalidad que regula el tema.De otra parte, la decisión de dejar sin efectos la prueba pericial y algunos de los informes, tuvo como fundamento el desconocimiento de principios como el de igualdad y lealtad procesal. Asimismo, se dijo en el fallo de tutela que las pruebas a practicarse deberán demostrar el monto real de los daños causados y el término durante el cual este continúo produciéndose. Conviene destacar que al existir pruebas adicionales en el expediente que demuestran el plazo de recuperación del recurso hídrico, se concluye que es factible acudir a ellas a efectos de obtener un dictamen acorde con lo ocurrido hace once años y además, el monto del daño que sigue causándose a la comunidad.La decisión de tutela fue motivada en el interés de proteger un derecho fundamental como lo es el debido proceso, del cual dependen la materialización de los derechos, puesto que las exigencias y condiciones establecidas en la ley para el desarrollo de un proceso judicial, garantizan una decisión justa, partiendo de la base de que las partes han actuado bajo principios como la igualdad, la lealtad y la buena fe procesal. En este orden de ideas, considero que el estudio del defecto fáctico en la sentencia anulada atendió lo adoctrinado por la jurisprudencia constitucional, y las decisiones se orientaron a garantizar un escenario judicial, en el que las partes y, en especial, la Comunidad negra del Río Anchicayá, pudiera obtener una adecuada valoración del daño que en realidad se les infringió el cual nunca se puso en duda, pues es claro que la inquietud mayor de la Sala de Revisión se circunscribió, exclusivamente, a la determinación de su verdadero monto, el cual, producto del nuevo peritaje ordenado bien podía ser tasado en una suma mucho mayor de la inicialmente estimada, si fundadamente era lo que correspondía. La existencia del daño nunca se cuestionó. Y se partió de la base de que esa nueva valoración era perfectamente posible.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado3 ---pies de página--- Fundamento 25 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 27 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 35 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012 Fundamento 40 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.4 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.5 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 46.7 de las Consideraciones y fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Véase, entre otros, los siguientes autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 279 de 2007, 244 de 2007, 082 de 2006, 139 de 2004, 162 de 2003, 107 de 2003, 232 de 2001, 053 de 2001, 082 de 2000, 050 de 2000, 046 de 2000, 016 de 2000, 074 de 1999, 013 de 1999, 026A de 1998, 012 de 1998, 011 de 1998, 003A de 1998, 053 de 1997, 052 de 1997, 013 de 1997, 056 de 1996, 021 de 1996 y 012 de 1996. Al respecto, los autos 009 de 2010 y 064 de 2004. Sobre los requisitos formales y sustanciales para la declaratoria de la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional se distingue en explícitamente en los autos 245 de 2012 y 01 de 2014. Y de forma general en los autos A- 232 de 2001, A-063 de 2004, A-025 de 2007, y A-031A de 2002, ente otros. Al respecto, en el Auto A-031A de 2002, esta Corporación sostuvo: “[V]encido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 (…)); (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001(…)). Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera del texto original). Y ver también los autos: A-163A de 2003 y A-217 de 2006. Auto 107 de 2013. Auto 025 de 2007. Entre otros, los autos: A-105 de 2008, A-244 de 2007, A-187de2007, A-330 de 2006, A299 de 2006, A-031A de 2012. Estos requisitos han sido desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional, y se pueden mencionar como ejemplo los Autos: A-022 de 1999, A-062 de 2000, A-082 de 2000, A-105A de 2000, A-031A de 2002, A-162 de 2003, y el A-025 de 2007. Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012. Folio 72 del cuaderno principal Folio 105 del Cuaderno principal Auto 057 de 2004. En este caso la Corte distinguió y excluyó los escritos de ampliación y adición a la solicitud inicial por haberse presentado después del término de los tres días de haberse notificado la Sentencia reclamada. Mediante poder, que se puede ver en el folio 283 del Cuaderno
3. Hasta aquí el texto del presente Auto corresponde en lo fundamental al proyecto original presentado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez ante la Sala Plena. Autos 009 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y A-019 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. En la sentencia SU-047 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, La Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Auto A-019 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. Ver Sentencia T-113 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual la Corte sostuvo “En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso.” Ver también: Sentencias T-649 de 2011 )M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-108 de 2003 (Alvaro Tafúr Galvis), y T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-013 05 Sentencias T-843 06 y T-029
00. Sentencias T-908 05 y T-294
04. Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012. Este recurso está contemplado en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, en los siguientes términos:“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. Sentencia T-230 de 2011. Fundamento 13 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Fundamento 16 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012. Un ejemplo de ello son las amplias consideraciones en la Sentencia T-693 de 2011. en cuanto debe estudiar: "(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial, tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no hay promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance y (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional y por lo tanto su situación requiere de particular consideración". Al respecto ver sentencias T-348-1998, T-086-2006, T-822-02,T-414-l992, T-656-2006, T-768-2005.